法官不是法律條文的搬運(yùn)工，法律適用不是“摳字眼”的體力活，教義法學(xué)也絕不意味著機(jī)械和教條主義，目的解釋、整體解釋、歷史解釋都是克服和消除立法贅疣的手段。

拿破侖在滑鐵盧輸?shù)镁?，不同的史學(xué)家給出了林林總總的理由。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者扎克斯不以為然，在他看來(lái)，真正的原因是拿破侖痔瘡發(fā)作，無(wú)法騎馬巡視戰(zhàn)況和部隊(duì)。該觀(guān)點(diǎn)未必可以當(dāng)真，卻也不失啟發(fā)性：社會(huì)進(jìn)程并非都是必然性的，拿破侖疼痛的“痔瘡”——偶發(fā)性事件，也可能改寫(xiě)歷史。

法律文本是否存在類(lèi)似的贅疣？那些為法學(xué)教授、法官、律師津津樂(lè)道，窮其心智去探究的條文，有些是否如同拿破侖的痔瘡，是立法者不經(jīng)意的疏漏之作？

結(jié)論不容輕易否定。受制于人的有限理性、語(yǔ)言的模糊性、制度的語(yǔ)境依賴(lài)性等因素，立法者精心構(gòu)建的規(guī)則體系，同樣擺脫不了不完備性的局限。最為典型的例子《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，該法頒布在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的時(shí)間起點(diǎn)上，一些概念、術(shù)語(yǔ)和制度缺乏縝密論證，比如，“知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”這一提法，包含的兩個(gè)基本概念都不嚴(yán)謹(jǐn)。

先看“知名商品”。商品是極為龐雜的系統(tǒng)，任何人都難以對(duì)商品屬性進(jìn)行認(rèn)知和度量。商品必須借助商標(biāo)將零散的信息予以整合和簡(jiǎn)化，將專(zhuān)用知識(shí)轉(zhuǎn)化為能夠理解的符號(hào)知識(shí)，借此區(qū)分和識(shí)別商品。區(qū)別于通用名稱(chēng)，商標(biāo)本質(zhì)上就是商品的特有名稱(chēng)，既可以注冊(cè)，也可以是名稱(chēng)、包裝、裝潢等未注冊(cè)商標(biāo)。WIPO經(jīng)典的界定是，“商標(biāo)是能夠?qū)⒁患移髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志”。知名度是以消費(fèi)者為依歸的主觀(guān)認(rèn)知與評(píng)價(jià)，表現(xiàn)為消費(fèi)者的記憶、印象、好感和口碑價(jià)值。知名度是商標(biāo)的屬性，評(píng)價(jià)和好感針對(duì)的是商品屬性，卻附著于符號(hào)之中，依靠符號(hào)去記取。商品屬性表現(xiàn)為性能、質(zhì)量、耐用性、安全性、舒適度等，卻難以用知名度去測(cè)度。從規(guī)范意義上看，“知名商品”這一提法隱含著“虛假標(biāo)準(zhǔn)”，具有不可測(cè)度性。不同的商品滿(mǎn)足消費(fèi)者不同的效用，不同的效用不具有可通約性的特征，“知名商品”既無(wú)法比對(duì)也沒(méi)有任何意義，比如，聲稱(chēng)沙琪瑪與草莓酥、涼茶與床墊誰(shuí)更有知名度就毫無(wú)價(jià)值。

再看“特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”?，F(xiàn)代立法建置于形式理性基礎(chǔ)上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法自我閉合的體系，要求邏輯的內(nèi)在一致，規(guī)則是自洽和融貫的。商業(yè)標(biāo)識(shí)立法旨在保護(hù)符號(hào)的區(qū)分、識(shí)別和聯(lián)想能力，維系指向的特定性?！帮@著性”是判斷商業(yè)標(biāo)識(shí)可保護(hù)性的基石，包括原始（內(nèi)在）顯著性和使用中獲得“第二含義”之后的外在顯著性?！疤赜小闭劜簧蠂?yán)格意義上的法律術(shù)語(yǔ)，不是可保護(hù)性的必要條件，描述性、通用性的符號(hào)，只要獲得了第二含義，同樣受保護(hù)?！皬幕ň啤?、“小肥羊”、“婦炎康”、“福建老酒”等，在司法中都曾受到過(guò)保護(hù)，這些名稱(chēng)與其說(shuō) “特有”，還不如說(shuō)獲得了“第二含義”。

馳名商標(biāo)為國(guó)際通行概念，是保護(hù)起點(diǎn)高、水平嚴(yán)的商標(biāo)類(lèi)型，而無(wú)論其注冊(cè)與否。沒(méi)有任何國(guó)家使用類(lèi)似“馳名商品特有的商標(biāo)”的混亂用語(yǔ)。馳名商標(biāo)的保護(hù)尚且不要求商品馳名，也不要求商標(biāo)特有，顯然，那些保護(hù)起點(diǎn)低的商業(yè)標(biāo)識(shí)，也就更不必苛求“知名商品”和“特有”。

法律不完備是法治社會(huì)的常態(tài)，有賴(lài)于司法適用去消弭和填補(bǔ)。不幸的是，上述立法贅疣，在司法實(shí)踐中又步入了“囧途”。

將“知名商品”作為適用前提，扭曲了法律的價(jià)值取向。所有的法律條文都需經(jīng)由解釋才能適用，在存在法律漏洞的場(chǎng)合，法官還得填補(bǔ)漏洞。古羅馬的塞爾蘇斯曾提醒我們：認(rèn)識(shí)法律不意味著摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果。法官不是法律條文的搬運(yùn)工，法律適用不是“摳字眼”的體力活，教義法學(xué)也絕不意味著機(jī)械和教條主義，目的解釋、整體解釋、歷史解釋都是克服和消除立法贅疣的手段。立法贅疣在司法中的“囧途”，實(shí)際上是法學(xué)虛弱的突出表現(xiàn)。

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