對(duì)待司法直覺(jué)，我們更需要的是一種“問(wèn)題轉(zhuǎn)向”。不止于“恣意”、“主觀(guān)”、“自由裁量權(quán)大”的指責(zé)，知識(shí)固有的不確定性不應(yīng)當(dāng)成為簡(jiǎn)單放棄這類(lèi)經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的充分理由。

直覺(jué)無(wú)處不在，人類(lèi)行為許多時(shí)候都是“跟著感覺(jué)走”。儀仗隊(duì)員邁出齊一的步幅，禮儀小姐微笑露出等同的牙齒，籃球隊(duì)員快速搶斷、胯下運(yùn)球、轉(zhuǎn)身過(guò)人、騰空扣球，廚師調(diào)放油鹽醬醋、把控火候，無(wú)不依賴(lài)一種經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的直覺(jué)決策。

法官判案是否依直覺(jué)行事？在國(guó)外，這似乎不是一個(gè)問(wèn)題，喬治·懷特就將裁判視為法官的“直覺(jué)蠕動(dòng)”，司法判決“不可避免地依賴(lài)于直覺(jué)”。波斯納法官將其視為“無(wú)言之知”，在司法決定中扮演了一個(gè)主要角色。皮羅·克拉瑪?shù)吕滓舱J(rèn)為：判決是以社會(huì)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的意思表達(dá)，也來(lái)自法官“精神的封閉熔爐”，直覺(jué)和感情必須在活躍的良知中加熱。

其實(shí)，司法直覺(jué)一直存在。比如：最高人民法院在合記公司與香記公司的“盲公餅”案中，接連使用了“有些”、“有可能”、“相關(guān)公眾”、“大多數(shù)”等“模糊”語(yǔ)詞，并未闡明其確切內(nèi)容。這些語(yǔ)匯是包裹特定經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的“黑匣子”，其中的細(xì)節(jié)性知識(shí)即使不釋放，并不影響案件判決的可預(yù)期性。法官在判案中，獲得了某種共享性的隱性知識(shí)，通過(guò)其“過(guò)濾”，即使未闡明，上述“模糊”的語(yǔ)匯同樣具有確切的容忍范圍和邊際地帶，能保障公平性判決。

直覺(jué)絕非法官的幻覺(jué)，法官“不言自明”的知識(shí)源于其經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)，與習(xí)慣一樣，直覺(jué)是實(shí)踐理性沉淀的結(jié)果。通常認(rèn)為，法官對(duì)案件的感知和理解會(huì)將其歸位于過(guò)往的經(jīng)驗(yàn)脈絡(luò)之中，這是確保案件可預(yù)期性的基本原因。直覺(jué)可以理解為法官的一種默會(huì)知識(shí)，隨著法官的經(jīng)驗(yàn)自然而然生成，通過(guò)求助于一種“不言自明”的知識(shí)系統(tǒng)，獲得理所當(dāng)然的背景性支撐。比如：“有些”、“可能”等“模糊”詞，看似帶有較大的隨意性，不同的法官會(huì)給出不同的結(jié)論，但是，法官已將其納入到心領(lǐng)神會(huì)的默會(huì)知識(shí)中去考量，獲得了確切的穩(wěn)定性。

直覺(jué)是信息高度簡(jiǎn)化的決策機(jī)制，它是法官“瞬間”、“潛意識(shí)”、“自動(dòng)化”做出判斷的職業(yè)技能，與儀仗隊(duì)員、禮儀小姐、籃球明星的職業(yè)直覺(jué)并無(wú)更大區(qū)別。大腦的自動(dòng)化處理大大節(jié)約了信息成本，法官將經(jīng)驗(yàn)熔化和鍛造為知識(shí)運(yùn)用的自覺(jué)行為，或者說(shuō)本能，成為流淌在個(gè)人血液中的文化基因，這是直覺(jué)無(wú)處不在、生命力旺盛的原因所在。回到上述最高人民法院的案子，商標(biāo)混淆等法律問(wèn)題的判斷涉及消費(fèi)者的主觀(guān)認(rèn)知，證據(jù)資料異常繁雜和零散，如何規(guī)整化和有序化？任何“點(diǎn)”的處理都不能高效解決糾紛，法官借助于直覺(jué)對(duì)素材進(jìn)行“塊”的自動(dòng)化處理，就獲得了心理認(rèn)知學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)上的基礎(chǔ)。

司法判案為什么需要直覺(jué)判斷？這與人類(lèi)揮之不去的不確定性有關(guān)。所有的知識(shí)都具有固有的不確定性，沒(méi)有任何一種知識(shí)形態(tài)是完好無(wú)缺，不假外求的。直覺(jué)當(dāng)然具有不確定性，一方面，實(shí)證調(diào)查表明，即使感覺(jué)勝過(guò)“方程式”傳統(tǒng)的臨床醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，醫(yī)生普遍存在直覺(jué)的盲目自信。另一方面，直覺(jué)作為重要的知識(shí)形態(tài)，其作用不容簡(jiǎn)單否定，即使是科學(xué)決策之中，也需要“直覺(jué)預(yù)測(cè)”進(jìn)行糾偏和校正，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者卡尼曼教授就指出：“任何有意義的預(yù)測(cè)活動(dòng)，都包括大量的判斷、直覺(jué)以及訓(xùn)練有素的猜想”。法律亦然，法律條文的不確定性，意味著法律的運(yùn)行從來(lái)不會(huì)以連貫的、“無(wú)縫對(duì)接”的狀態(tài)出現(xiàn)，它需要法官背景化的、“秘而不宣”的隱性知識(shí)巧去鋪墊、潤(rùn)滑、填補(bǔ)和勾連。

對(duì)待司法直覺(jué)，我們更需要的是一種“問(wèn)題轉(zhuǎn)向”。不止于“恣意”、“主觀(guān)”、“自由裁量權(quán)大”的指責(zé)，知識(shí)固有的不確定性不應(yīng)當(dāng)成為簡(jiǎn)單放棄這類(lèi)經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的充分理由。合理的選擇應(yīng)當(dāng)是，回歸到如何確保和增強(qiáng)不同知識(shí)形態(tài)確定性的機(jī)制建設(shè)上。理論和實(shí)際都表明，法官的直覺(jué)屬于一種嚴(yán)格規(guī)訓(xùn)之下形成的職業(yè)直覺(jué)，這一“經(jīng)過(guò)訓(xùn)練的直覺(jué)”，“嵌入”在法官職業(yè)的組織體系和制度結(jié)構(gòu)之中，具有制度上的可保障性，并非法官主觀(guān)臆斷的產(chǎn)物。既然直覺(jué)不可避免地存在，并實(shí)實(shí)在在在司法中發(fā)揮重要的作用，任何建設(shè)性的態(tài)度都不應(yīng)當(dāng)是如何阻止直覺(jué)運(yùn)用，而是如何健全直覺(jué)生成、演化和作用的機(jī)制。